Una mala decisión: la resolución fiscal de la UE afianza las distorsiones

Económico

Resumen:

La enorme ganancia fiscal de Irlanda pone de relieve una vez más la urgente necesidad de reformar las normas de asignación de beneficios.

A primera vista, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del 10 de septiembre de 2024 sobre la factura fiscal irlandesa de Apple parece justa. La sentencia, que confirma que Irlanda concedió una ayuda ilegal a Apple y que debería recuperar 13.000 millones de euros en impuestos no pagados, aborda un plan extremadamente agresivo. La vicepresidenta ejecutiva de la Comisión Europea y comisaria de competencia, Margrethe Vestager, la calificó de "gran victoria para los ciudadanos europeos y para la justicia fiscal".

Pero la decisión también plantea cuestiones complejas de política fiscal. Apple ciertamente llevó a cabo una planificación fiscal muy agresiva, facilitada por la ley irlandesa, pero el TJUE otorgó los derechos tributarios sobre los beneficios transferidos exclusivamente a Irlanda, a pesar de que la mayor parte de los beneficios se acumularon en otros lugares. Esta decisión podría tener consecuencias negativas no deseadas para el mercado único de la UE a largo plazo.

En particular, la sentencia confirma una situación en la que las normas sobre la asignación de beneficios a las jurisdicciones a efectos fiscales siguen siendo deficientes y generan distorsiones entre los miembros de la UE. Se está intentando reformar las normas internacionales sobre la tributación de algunos de los beneficios de las mayores empresas del mundo, pero esto está lejos de completarse; su finalización es aún más improbable ahora que el presidente Trump ha vuelto a ocupar el cargo en los Estados Unidos. En este contexto, existe un grave riesgo de que aumenten los desequilibrios en la asignación de beneficios dentro de la UE, con las pequeñas economías abiertas (Irlanda, Luxemburgo, Malta, Chipre) como beneficiarias, en detrimento de otros Estados miembros.

Los frutos de una estrategia agresiva

Al igual que muchas otras empresas tecnológicas estadounidenses, Apple desarrolló estrategias fiscales muy agresivas ya en la década de 1990, utilizando instrumentos fiscales híbridos y aprovechando lagunas en las normas fiscales internacionales. Su estrategia de traslado de beneficios dio lugar a "ingresos apátridas", es decir, ingresos ubicados fuera de cualquier jurisdicción fiscal. Esta estrategia se vio facilitada por una combinación de normas fiscales flexibles en los Estados Unidos y los países de Europa continental, y normas irlandesas de residencia y asignación de beneficios. Dos resoluciones fiscales emitidas por Irlanda en 1991 y 2007 aprobaron la estrategia.

Como resultado, Apple trasladó los ingresos relacionados con la propiedad intelectual fuera de la UE casi sin pagar impuestos. Las ganancias obtenidas por las ventas de teléfonos, computadoras portátiles y iPads no estaban sujetas a impuestos en los países donde se realizaron las ventas, porque se contabilizaron en empresas sin estado y no se gravaron sus ingresos mundiales en ningún país, incluido Irlanda, que era su estado de constitución.

La Comisión Europea ha cuestionado las resoluciones fiscales irlandesas de 1991 y 2007. Según la Comisión, solo en 2011, las filiales irlandesas de Apple registraron un beneficio de 16.000 millones de euros, de los que solo 50 millones fueron gravables, con un impuesto pagado de 10 millones de euros, lo que supone un tipo impositivo efectivo del 0,005%.

En cambio, la Comisión sostuvo que la asignación de beneficios debería haberse decidido sobre la base de la aplicación normal de las normas desarrolladas en el marco de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos sobre precios de transferencia y normas de atribución de beneficios. Aunque en ese momento estas normas aún no se habían incorporado a la legislación irlandesa, según la opinión de la Comisión deberían haber dado lugar a la tributación de los beneficios relacionados con la propiedad intelectual en Irlanda.

En opinión de la Comisión, los beneficios no deberían haberse asignado a las empresas sin Estado porque éstas carecían de las funciones necesarias para gestionar y administrar la propiedad intelectual. Las sucursales irlandesas de Apple desempeñaban más funciones y la Comisión alegó que los beneficios deberían haberles sido asignados de conformidad, en primer lugar, con las directrices de la OCDE sobre precios de transferencia (TPG) y, en segundo lugar, con el enfoque autorizado de la OCDE (AOA) sobre atribución de beneficios a los establecimientos permanentes (aunque el AOA fue adoptado por la OCDE años después de que se concedieran las resoluciones fiscales irlandesas).

El problema con los precios de transferencia

Las normas de fijación de precios de transferencia fueron adoptadas por primera vez por la Sociedad de Naciones en la década de 1920 para asignar las ganancias de las empresas multinacionales a la jurisdicción "adecuada" y evitar que las mismas transacciones se gravaran en dos países. De acuerdo con el "principio de plena competencia" empleado en la fijación de precios de transferencia, las transacciones entre entidades jurídicas del mismo grupo económico deben fijarse a precio de mercado, de manera similar a las transacciones entre partes independientes.

Desde la década de 1990, la OCDE ha desarrollado métodos sofisticados para implementar el principio de plena competencia, lo que en teoría lleva a que los beneficios se asignen a donde se generan (OCDE, 2022). En resumen, los beneficios siguen las funciones, los activos y los riesgos de la empresa. Desde el punto de vista económico, deberían asignarse allí donde se crea valor.

Pero la aplicación de las normas de precios de transferencia ha dado lugar a que cada vez más beneficios se canalicen a jurisdicciones con bajos impuestos, donde las empresas ubican determinadas funciones, activos y riesgos, justo los suficientes para atraer los beneficios. En una economía basada en el conocimiento y digitalizada, los rendimientos excedentes son generados por el capital y los activos intangibles (sobre todo propiedad intelectual), que son mucho más fáciles de trasladar que los activos físicos, que eran dominantes en la economía tradicional cuando se concibió el principio de plena competencia. Lo que inicialmente era una norma contra los abusos se ha convertido así en una herramienta de planificación fiscal.

Para corregir esta situación y actualizar un poco las reglas, en octubre de 2021 se acordó un acuerdo fiscal global en dos partes. Con el respaldo de más de 140 países, este introdujo un impuesto mínimo del 15 por ciento (Pilar Dos) y una nueva regla de asignación de ganancias para las empresas más grandes, incluida Apple. Según la regla (Pilar Uno), una parte de las ganancias se asignaría con fines impositivos a los países donde se realizan las ventas.

El Pilar Uno apunta precisamente a corregir, mediante un enfoque formal, las deficiencias del principio de plena competencia. Supone un acuerdo implícito entre los países en el sentido de que las normas actuales no garantizan una asignación justa de los derechos tributarios.

Dos ironías

La primera ironía de la sentencia del TJUE sobre Apple es que eleva una norma antiabuso –la fijación de precios de transferencia– a un principio jurídico general y subyacente exactamente en el momento en que la comunidad internacional ha reconocido que da lugar a una asignación defectuosa de beneficios.

Probablemente sea difícil determinar dónde se crea valor, pero parece obvio que las ganancias de Apple provenientes del mercado único de la UE (y otras jurisdicciones) pertenecen más a los países donde se venden los productos, o donde se fabrican y diseñan los productos (Estados Unidos), que a Irlanda. Como mínimo, deberían haber sido compartidas entre estos diferentes países y no haber sido asignadas íntegramente a Irlanda.

La segunda ironía es que el ganador –en este caso Irlanda– se lleva todo… pero el ganador no quiere el dinero. Irlanda se alineó con Apple para luchar contra la Comisión en los tribunales y ahora está postergando la recuperación y el uso de los fondos. El ministro de finanzas irlandés, Jack Chambers, dijo después del fallo de septiembre que pasarían meses antes de que se retiraran y utilizaran los 13.000 millones de euros. Irlanda espera un superávit fiscal de 25.000 millones de euros en 2024, en parte gracias al dinero de Apple, respaldado por el impuesto mínimo del 15 por ciento del Pilar Dos.

Otros países con bajos impuestos, como Luxemburgo y Singapur, también cobrarán el impuesto mínimo sobre las utilidades asignadas por las empresas a sus jurisdicciones, y se beneficiarán de ingresos extraordinarios. En resumen, las economías pequeñas y abiertas, donde se registraron ingresos excedentes, se benefician de ingresos adicionales y no tienen que distribuirlos de manera más justa. El sistema tributario internacional, medio reparado (o todavía medio roto), las beneficia enormemente.

Mientras tanto, el Pilar Uno del acuerdo fiscal global está lejos de completarse. Requiere un convenio multilateral que aún no se ha firmado y necesitará la ratificación de dos tercios de los senadores estadounidenses, lo que es poco probable. En este contexto, existe un grave riesgo de que aumenten los desequilibrios en la distribución de beneficios dentro de la UE, y que las pequeñas economías abiertas (Irlanda, Luxemburgo, Malta, Chipre) resulten beneficiadas en detrimento de otros Estados miembros.

La lucha fiscal de la UE

La Comisión Europea está presionando para que se introduzcan cambios que reduzcan las distorsiones, pero los países de la UE se resisten a la intervención de la UE en sus asuntos fiscales.

La Comisión ha propuesto una directiva sobre precios de transferencia (Comisión Europea, 2023a), pero los países de la UE han iniciado conversaciones para reactivar un Foro sobre Precios de Transferencia que se disolvió en 2019. Un foro de este tipo probablemente daría lugar a una forma débil de coordinación, que permitiría debates entre países de la UE pero obstaculizaría la armonización real de las prácticas de precios de transferencia. Además, un foro de este tipo solo puede establecerse si la Comisión retira su propuesta de directiva, ya que los Tratados de la UE prohíben al Consejo de la UE adoptar actos que entren en conflicto con las propuestas legislativas vigentes.

La directiva propuesta tendría el mérito de aclarar la situación jurídica, con una aplicación armonizada del principio de plena competencia. Sin embargo, los países de la UE consideran que el plan no ofrece suficiente flexibilidad para reflejar la dinámica de las normas fiscales internacionales. También existe la percepción de que existe un riesgo de que se transfiera la competencia a la UE. No obstante, la adopción de la directiva, si se la hace más flexible para alinearse mejor con las normas de la OCDE, podría ser una victoria a corto plazo para proporcionar más seguridad fiscal, aunque no abordaría la cuestión de la asignación injusta de beneficios.

Más importante aún, en ausencia de la implementación del Pilar Uno, la UE debería revisar sus propias reglas de asignación de beneficios. Las pequeñas economías abiertas no pueden seguir siendo las ganadoras del juego del impuesto a las ganancias corporativas sin generar tensiones.

Ya a principios de los años 90 se identificó la necesidad de armonizar el impuesto sobre la renta de las empresas en la UE (Ruding, 1992). En 2013, la Comisión propuso una directiva común sobre la base imponible consolidada del impuesto sobre la renta de las empresas, que habría asignado los beneficios consolidados en función de criterios como los ingresos, las personas y los activos. La resistencia de los Estados miembros a la intromisión de la Comisión en sus asuntos fiscales soberanos acabó con la propuesta.

En 2023, la Comisión propuso un plan más modesto con la propuesta BEFIT (Business in Europe: Framework for Income Taxation; Comisión Europea, 2023b), que prevé normas comunes para calcular los beneficios a nivel de grupo, pero evita la cuestión de la asignación de beneficios entre países. La sentencia del TJUE podría volver a poner sobre la mesa el debate sobre la asignación de beneficios. Todavía puede ser que los países de la UE prefieran un resultado menos eficiente, sin competencia de la UE, a una resolución mejorada que transfiera la competencia fiscal a la UE. Aun así, es urgente tomar medidas.

La nueva Comisión para 2024-2029 podría organizar un debate abierto sobre los próximos pasos, tanto desde el punto de vista fiscal como fiscal. Es poco probable que los países de la UE acuerden una armonización, ya sea de la base imponible o de los precios de transferencia. La falta de avances en las negociaciones internacionales sobre el Pilar Uno no hará que la UE asuma el liderazgo. Siendo realistas, para corregir los desequilibrios existentes, otra propuesta de la Comisión, a partir de 2021, sobre un nuevo recurso estadístico para el presupuesto de la UE basado en un indicador de los beneficios empresariales, podría ser una victoria más rápida (Saint-Amans, 2024). Mitigaría el resultado absurdo de la aplicación de las normas actuales, reforzado por la mala decisión del TJUE sobre Apple.

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