Decisão sobre uma maçã podre: decisão fiscal da UE consolida distorções

Econômico

Resumo:

A enorme arrecadação de impostos na Irlanda destaca mais uma vez a necessidade urgente de reforma das regras de alocação de lucros.

À primeira vista, a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) de 10 de setembro de 2024 sobre a conta de impostos irlandesa da Apple parece justa. A decisão, confirmando que a Irlanda concedeu auxílio ilegal à Apple e deve recuperar € 13 bilhões em impostos não pagos, aborda um esquema extremamente agressivo. A vice-presidente executiva da Comissão Europeia e comissária de concorrência Margrethe Vestager saudou-a como uma "grande vitória para os cidadãos europeus e para a justiça fiscal".

Mas a decisão também levanta questões desafiadoras de política tributária. A Apple certamente se envolveu em um planejamento tributário muito agressivo, facilitado pela lei irlandesa, mas o CJEU concedeu os direitos tributários sobre os lucros transferidos exclusivamente para a Irlanda, apesar da maioria dos lucros acumularem em outro lugar. Esta decisão pode ter consequências negativas não intencionais para o mercado único da UE a longo prazo.

Em particular, a decisão valida uma situação em que as regras sobre a alocação de lucros a jurisdições para fins tributários permanecem falhas e geram distorções entre os membros da UE. Um esforço está em andamento para reformar as regras internacionais sobre a tributação de alguns dos lucros das maiores empresas do mundo, mas isso não está nem perto da conclusão; sua finalização é ainda mais improvável com o retorno do presidente Trump ao cargo nos Estados Unidos. Nesse contexto, há um sério risco de que os desequilíbrios na alocação de lucros dentro da UE aumentem, com pequenas economias abertas (Irlanda, Luxemburgo, Malta, Chipre) sendo as vencedoras, em detrimento de outros estados-membros.

Os frutos de uma estratégia agressiva

Como muitas outras empresas de tecnologia dos EUA, a Apple desenvolveu estratégias fiscais muito agressivas já na década de 1990, usando instrumentos fiscais híbridos e aproveitando brechas nas regras fiscais internacionais. Sua estratégia de transferência de lucros resultou em "renda sem estado", ou seja, renda localizada fora de qualquer jurisdição fiscal. Essa estratégia foi facilitada por uma combinação de regras fiscais acomodatícias nos Estados Unidos e países da Europa continental, e regras de residência e alocação de lucros na Irlanda. Duas decisões fiscais emitidas pela Irlanda em 1991 e 2007 aprovaram a estratégia.

Como resultado, a Apple transferiu a renda relacionada à propriedade intelectual para fora da UE quase isenta de impostos. Os lucros obtidos com as vendas de telefones, laptops e iPads eram em grande parte isentos de impostos nos países onde as vendas eram feitas, porque eram contabilizados em empresas sem estado, não tributadas em sua renda mundial por nenhum país, incluindo a Irlanda, que era seu estado de incorporação.

Foram as decisões fiscais irlandesas de 1991 e 2007 que a Comissão Europeia contestou. De acordo com a Comissão, somente em 2011, as subsidiárias irlandesas da Apple registraram um lucro de € 16 bilhões, dos quais apenas € 50 milhões eram tributáveis, com imposto de € 10 milhões pago – uma taxa efetiva de imposto de 0,005%.

Em vez disso, a Comissão argumentou que a alocação de lucros deveria ter sido decidida com base na aplicação normal de regras desenvolvidas dentro da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico sobre preços de transferência e regras de atribuição de lucros. Embora na época essas regras ainda não estivessem incorporadas à legislação irlandesa, elas deveriam ter, de acordo com a visão da Comissão, levado à tributação de lucros relacionados a PI na Irlanda.

Na visão da Comissão, os lucros não deveriam ter sido alocados para as empresas sem estado porque essas empresas não tinham as funções necessárias para lidar e gerenciar a propriedade intelectual. As filiais irlandesas da Apple desempenhavam mais funções e a Comissão alegou que os lucros deveriam ter sido alocados a elas de acordo com, primeiro, as diretrizes de preços de transferência (TPG) da OCDE e, segundo, a abordagem autorizada da OCDE (AOA) sobre atribuição de lucros a estabelecimentos permanentes (embora a AOA tenha sido adotada pela OCDE anos após as decisões fiscais irlandesas terem sido concedidas).

O problema com os preços de transferência

As regras de preços de transferência foram adotadas pela primeira vez pela Liga das Nações na década de 1920 para alocar os lucros de empresas multinacionais à jurisdição "correta" e evitar que as mesmas transações fossem tributadas em dois países. Sob o "princípio do arm's length" empregado em preços de transferência, as transações entre entidades legais no mesmo grupo econômico devem ser precificadas a preço de mercado, similarmente às transações entre partes independentes.

Desde a década de 1990, a OCDE desenvolveu métodos sofisticados para implementar o princípio arm's length, levando, em teoria, à alocação do lucro para onde ele é obtido (OECD, 2022). Em suma, o lucro segue as funções, ativos e riscos da empresa. Economicamente, ele deve ser alocado onde o valor é criado.

Mas a implementação de regras de preços de transferência resultou cada vez mais em lucros sendo canalizados para jurisdições de baixa tributação onde as empresas localizam certas funções, ativos e riscos – apenas o suficiente para atrair os lucros. Em uma economia digitalizada e baseada em conhecimento, os retornos excedentes são gerados por capital e ativos intangíveis (principalmente propriedade intelectual), que são muito mais fáceis de movimentar do que ativos físicos, que eram dominantes na economia de tijolos e argamassa quando o princípio do arm's length foi concebido. O que era inicialmente uma regra antiabuso tornou-se, portanto, uma ferramenta para planejamento tributário.

Para corrigir essa situação e atualizar um pouco as regras, um acordo tributário global de duas partes foi fechado em outubro de 2021. Endossado por mais de 140 países, isso introduziu um imposto mínimo de 15% (Pilar Dois) e uma nova regra de alocação de lucros para as maiores empresas, incluindo a Apple. Sob a regra (Pilar Um), uma parte dos lucros seria alocada para fins tributários aos países onde as vendas acontecem.

O Pilar Um visa precisamente ajustar, por meio de uma abordagem formulaica, as deficiências do princípio arm's length. Ele marca um acordo implícito por parte dos países de que as regras atuais não garantem uma alocação justa de direitos tributários.

Duas ironias

A primeira ironia da decisão do TJUE sobre a Apple é que ela eleva uma regra antiabuso – preços de transferência – a um princípio jurídico geral e subjacente exatamente no momento em que a comunidade internacional reconheceu que isso resulta em alocação de lucros defeituosa.

Provavelmente é difícil determinar onde o valor é criado, mas parece óbvio que os lucros da Apple do mercado único da UE (e outras jurisdições) pertencem mais aos países onde os produtos são vendidos, ou onde os produtos são projetados e projetados (Estados Unidos), do que à Irlanda. No mínimo, eles deveriam ter sido compartilhados entre esses diferentes países e não alocados totalmente à Irlanda.

A segunda ironia é que o vencedor — neste caso, a Irlanda — leva tudo... mas o vencedor não quer o dinheiro. A Irlanda se alinhou com a Apple para lutar contra a Comissão no tribunal e agora está procrastinando na recuperação e uso dos fundos. O ministro das finanças irlandês, Jack Chambers, disse após a decisão de setembro que levaria meses até que os € 13 bilhões fossem sacados e usados. A Irlanda espera um superávit fiscal de € 25 bilhões em 2024, em parte do dinheiro da Apple, apoiado pelo imposto mínimo de 15% do Pilar Dois.

Outros países de baixa tributação, como Luxemburgo e Cingapura, também estarão cobrando o imposto mínimo sobre os lucros alocados pelas empresas para suas jurisdições. Eles se beneficiarão de receitas inesperadas. Em suma, pequenas economias abertas, onde retornos excedentes foram registrados, se beneficiam de receitas adicionais e não precisam compartilhá-las de forma mais justa. O sistema tributário internacional meio consertado (ou ainda meio quebrado) os beneficia enormemente.

Enquanto isso, o Pilar Um do acordo tributário global está longe de ser concluído. Ele requer uma convenção multilateral que ainda não foi assinada e precisará da ratificação de dois terços dos senadores dos EUA, o que é improvável. Nesse contexto, há um sério risco de que os desequilíbrios na alocação de lucros dentro da UE aumentem, com pequenas economias abertas (Irlanda, Luxemburgo, Malta, Chipre) sendo as vencedoras em detrimento de outros estados-membros.

A luta fiscal da UE

A Comissão Europeia está pressionando por mudanças para reduzir distorções, mas os países da UE resistem à intervenção da UE em seus assuntos fiscais.

A Comissão propôs uma diretiva de preços de transferência (Comissão Europeia, 2023a), mas os países da UE, em vez disso, se envolveram em discussões para reavivar um Fórum de Preços de Transferência que foi dissolvido em 2019. Tal fórum provavelmente resultaria em uma forma fraca de coordenação, permitindo discussões entre os países da UE, mas dificultando a harmonização real das práticas de preços de transferência. Além disso, tal fórum só pode ser estabelecido se a Comissão retirar sua proposta de diretiva, pois os Tratados da UE proíbem o Conselho da UE de adotar atos que entrem em conflito com propostas legislativas ativas.

A diretiva, conforme proposta, teria o mérito de esclarecer a situação jurídica, com uma aplicação harmonizada do princípio do arm's length. No entanto, o plano é percebido pelos países da UE como não fornecendo flexibilidade suficiente para refletir a dinâmica das regras fiscais internacionais. Há também uma percepção de risco de que a competência seja transferida para a UE. No entanto, a adoção da diretiva, se for tornada mais flexível para melhor alinhamento com as regras da OCDE, pode ser uma vitória de curto prazo para fornecer mais certeza fiscal, mesmo que não aborde a questão da alocação injusta de lucros.

Mais importante, na ausência da implementação do Pilar Um, a UE deve rever suas próprias regras de alocação de lucros. Pequenas economias abertas não podem continuar a ser as vencedoras do jogo do imposto de renda corporativo sem gerar tensões.

Já no início da década de 1990, a necessidade de harmonização do imposto de renda corporativo da UE foi identificada (Ruding, 1992). A Comissão propôs uma diretiva de base comum consolidada de imposto de renda corporativo em 2013, que teria alocado lucros consolidados com base em chaves, incluindo receita, pessoas e ativos. A resistência dos estados-membros à interferência da Comissão em seus assuntos tributários soberanos matou a proposta.

Em 2023, a Comissão propôs um plano mais modesto com a proposta BEFIT (Business in Europe: Framework for Income Taxation; Comissão Europeia, 2023b), que prevê regras comuns para calcular lucros no nível do grupo, mas evita a questão da alocação de lucros entre países. A decisão do TJUE pode trazer o debate sobre alocação de lucros de volta à mesa. Ainda pode ser que os países da UE prefiram um resultado menos eficiente, sem competência da UE, em vez de uma resolução melhorada que transferiria a competência tributária para a UE. Ainda assim, é urgente agir.

A nova Comissão para 2024-2029 poderia organizar um debate aberto sobre os próximos passos, tanto do ponto de vista tributário quanto da perspectiva fiscal. É improvável que os países da UE concordem com a harmonização, seja da base tributária ou dos preços de transferência. A falta de progresso nas negociações internacionais do Pilar Um não resultará na UE assumindo a liderança. Realisticamente, para corrigir os desequilíbrios existentes, outra proposta da Comissão, a partir de 2021, sobre um novo recurso estatístico para o orçamento da UE com base em um proxy dos lucros corporativos, poderia ser uma vitória mais rápida (Saint-Amans, 2024). Isso atenuaria o resultado absurdo da implementação das regras atuais, reforçadas pela má decisão da Apple do TJUE.

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